Úvod

Influencer marketing se stává čím dál tím oblíbenějším způsobem marketingu a ve svém marketingovém mixu jej používá velké množství značek působících na sociálních sítích. Do roku 2022 by měly investice do influencer marketingu dosáhnout až patnácti miliard dolarů, přitom v roce 2019 měl hodnotu pouhých osmi miliard dolarů. Pandemie koronaviru pak influencer marketing ještě podpořila, podle průzkumu, který probíhal ve Spojeném království a Spojených státech amerických, 96 % followerů interagovalo s influencery více než před pandemií a současně se budgety značek na influencer marketing zvedly až o 41 %. [1]

Není tak divu, že se influencer marketing dostává do popředí i z hlediska práva, respektive právních povinností s ním spojených. Výstup ze spolupráce s influencery je totiž reklama jako každá jiná a jako k takové je k ní třeba přistupovat. Problematikou influencer reklamy rezonuje zejména otázka, zda a jak by měla být spolupráce označená, jelikož followeři nejsou často schopni bez řádného označení rozlišit, zda jde o reklamu nebo ne. Taková reklama je pak považována za skrytou reklamu, která je zakázána. Zvlášť v situaci, kdy je velké množství influencer reklamy konzumováno dětmi, jde o velký problém. Kdy tedy spolupráci označit?

Co je skrytou reklamou?

Reklama je definována v § 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen ZoR), tak, že se jí “rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky”. Právní řád pak nenabízí žádnou komplexní definici skryté reklamy jako takové. Určitá vodítka je možné najít v ust. § 2 odst. 1 písm. q) zákona č. 231/2001 Sb., o  provozování rozhlasového a televizního vysílání, dle kterého je skrytým obchodním sdělením  “prezentace zboží, služeb, jména nebo názvu, ochranné známky nebo činnosti výrobce zboží nebo poskytovatele služeb, ... pokud tato prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a může veřejnost uvést v omyl o povaze této prezentace; taková prezentace je považována za záměrnou zejména tehdy, dojde-li k ní za úplatu nebo obdobnou protihodnotu”.

V kontextu (nejen) těchto dvou předpisů tak lze za skrytou reklamu označit zejména takovou prezentaci, která je činěna (1) na podporu podnikatelské činnosti, (2) je provedena za úplatu nebo protihodnotu a (3) je způsobilá uvést spotřebitele v omyl o své povaze. Jednodušeji řečeno, pokud se jedná o propagaci výrobku nebo služby, za kterou někdo poskytl protiplnění, a není jasné, že jde o reklamu, je reklama skrytá.

Z veřejnoprávního pohledu je skrytá reklama nekalou obchodní praktikou ve smyslu zákona na ochranu spotřebitele [2] a jako taková je dle ust. § 2 odst. 1 písm.  b) ZoR zakázána. V rámci soukromoprávní regulace může být skrytá reklama také nekalosoutěžním jednáním podle § 2976 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Nepatří sice mezi v zákoně vyjmenované skutkové podstaty, ale naplňuje všechny tři podmínky generální klauzule a může tedy být tzv. soudcovskou skutkovou podstatou.

Co je třeba označit?

Odpověď je poměrně jednoduchá - je třeba označit všechno, co je spoluprací. Pokud má post za cíl podporu podnikatelské činnost a bylo za něj dáno nebo slíbeno protiplnění, musí být označen. V opačném případě je skrytou reklamou.

Influencerskou spoluprací tedy není jen prosté informování o nějaké skutečnosti (v tomto případě chybí požadavek podpory podnikatelské činnosti), nebo svévolné doporučení, pokud za něj chybí protiplnění (protiplnění v tomto případě může být jakékoliv, finanční nebo barterové). Pokud rádi chodíte do kavárny, kterou označíte na svém instagramu, nemusí být takový post považován za spolupráci. Pakliže však za fotku nebo stories dostanete peníze, produkt nebo i jen kávu zdarma, jde o protiplnění a taková spolupráce by měla být označena.

Jak označit?

Označení by mělo být zejména srozumitelné, neboť reklama by neměla uvádět spotřebitele v omyl. Je tedy i důležité, pro koho je reklama určena, a třeba v případě dětí dát na způsob označení důraz. V rámci influencerské reklamy je totiž třeba myslet například i na ust. § 2c písm. b) ZoR, které říká, že pokud jde o osoby mladší 18 let, nesmí reklama využívat jejich zvláštní důvěry. Tu však nezletilí k influencerům zcela jistě mají. Ostatně podle provedených výzkumů dokáže reklamu na sociálních sítích odhalit jen jedno dítě z deseti. [3]

Právní předpisy pak prozatím nikde konkrétně neuvádí podmínky označování reklamy a je tak třeba vycházet z obecných doporučení a také z judikatury, i když prozatím pouze zahraniční. Označení by mělo být uvedeno vždy na začátku postu pokud možno v jazyce publika, pro který je post určen. Iniciativa Férový influencer tak ve svém kodexu [4] navrhuje označení #placenepartnerstvi na začátku zveřejňovaného obsahu. Současně není dostatečným označení ve formě anglického #ad nebo #advertisement, případně “ukrytí” takovýchto hashtagů mezi ostatní. Označení by mělo být patrné hned na první pohled, tedy i před kliknutím na příspěvek pro rozbalení delšího textu.

Některé platformy, jako je Instagram nebo Facebook, nabízí označení placené spolupráce přímo v rámci příspěvku. Takové označení však nemusí být dostatečně viditelné a srozumitelné, neboť se zobrazuje u příspěvku pod jménem influencera na místě, kde se běžně zobrazují i jiné informace, jako je lokace, použitá hudba nebo filtr. Nemusí být tak samo o sobě považováno za dostatečné. Určitě lze v každém případě jeho využití doporučit, a to i z toho důvodu, že při přímém označení přes platformu má influencer u takto označeného příspěvku přístup k Insights příspěvku.

Poměrně podrobné návody, ze kterých je možné vycházet i v našich podmínkách, nabízí např. Federal Trade Commission v USA nebo Advertising Standards Authority v UK. Inspiraci můžeme čerpat také v rozhodovací praxi evropských zemí, kde ji zřejmě budou čerpat i české úřady.

Kdo řeší neoznačení a kdo za něj odpovídá?

Dle § 23 odst. 10 zákona o ochraně spotřebitele se při výkonu dozoru v oblasti regulace reklamy postupuje podle ZoR. Dle něj jsou k dozoru nad reklamou na sociální síti příslušné krajské živnostenské úřady. V případě, že by se jednalo o skrytou reklamu v nějaké ze specificky upravených oblastí (např. reklama na humánní léčivé přípravky), může být příslušnost přenesena na zvláštní orgán (v případě humánních léčivých přípravků na Státní ústav pro kontrolu léčiv).

Dle ZoR za reklamu může odpovídat společně zpracovatel, šiřitel i zadavatel. Záleží tedy na tom, kdo a jak reklamu zadal, kdo ji vytvořil, kdo ji odsouhlasit nebo zkontroloval a kdo ji šířil. Teoreticky tak mohou být v ohrožení všechny zapojené subjekty, tedy značka, marketingová agentura i influencer. [5] Ti všichni by měli znát svoje povinnosti plynoucí z právních předpisů a své vzájemné vztahy upravit již ve smlouvě.

Označování v jiných zemích

Německo

Jedním z prvních případů, ve kterém soudu rozhodovaly o povinnosti označit spolupráci, je případ německé influencerky Vreni Frost. V jejím případě na jaře 2018 soud prvního stupně uzavřel, že vzhledem k její pozici influencerky vzbuzují všechny její posty komerční pozornost a všechny tak musí být označeny jako reklama. Po tomto rozhodnutí pak velké množství německých influencerů své posty pro jistotu označovalo jako #advertisement, přestože reálně reklamou nebyly. Odvolací soud však s tímto závěrem nesouhlasil a rozhodl, že Vreni měla některé své posty jako reklamu opravdu označit, nikoliv ale všechny. Konkrétně u fotky v letadle s linkem na sluchátka a u fotky s balónky s linkem na produkt na vlasy soud naznal, že se jednalo o neoznačenou reklamu. Naopak u fotky, kde Vreni označila více různých produktů, dle svých slov proto, aby předešla otázkám fanoušků, soud její obsah přirovnal k editorialu v časopise, který rovněž nemusí být označen. [6]

Na druhou stranu ani německé soudy nemají úplně konzistentní názory na věc, když se proti názoru ohledně editorial content postavil soud v Hamburku, který v případě influencerky s 1,7 milionu sledujících uzavřel, že influencerka svůj profil používá hlavně ke komerčním účelům. Občasné soukromé posty dle soudu slouží také ke zvýšení dosahu, což pouze vylepšuje její komerční postavení. Za reklamu je tak v jejím případě nutné považovat všechno a je třeba vše řádně označit. [7]

Podobně odvolací soud v Karlsruhe rozhodl v případě fitness influencerky Pamely Reif, která označovala produkty pomocí tzv. tap tagů. Ta se odvolávala rovněž na skutečnost, že se o spolupráci nejedná a že produkty označuje pouze proto, aby předešla dotazům svých fanouškům a zlepšila jejich uživatelské pohodlí. Soud v jejím případě také odmítl dříve nastolený názor a určil, že i tap tagy, za které nebylo nutně zaplaceno, jsou reklamou, která by měla být označena. [8]

Švédsko

Ve Švédsku řešil Patentový a obchodní soud ve Stockholmu případ spojený s výletem, který byl placený ze strany značky, a z něhož influencer napříč svými sítěmi odprezentoval 30 příspěvků. Jako reklama však byly řádně označeny jen některé z nich. Soud v tomto případě uzavřel, že jako reklama musí být označeny pouze posty, u kterých existuje explicitní nebo konkludentní dohoda o spolupráci. Dle soudu však není vyloučeno, aby i v rámci placeného press tripu vznikly příspěvky, které nejsou samy o sobě spoluprací, ale jde pouze o editorial content. [9]

V dalším případě podal švédský spotřebitelský ombudsman žalobu kvůli nepřesnému označení reklamy u influencerky, která svoje posty označila jako #collaboration. Soud naznal, že v tomto případě je označení v angličtině v pořádku, neboť publikum tvoří ženy ve věku 18 - 34 let a ty by zřejmě i z tohoto označení byly schopny usoudit, že jde o reklamu. Nesprávným postupem však bylo vložení hashtagu až na konec příspěvku. Za tuto skutečnost dostala influencerka pokutu ve výši 10 000 EUR. V tomto případě soud dokonce určil společnou odpovědnost influencerky a agentury, nicméně agentura, která příspěvek zadávala, nebyla v tomto případě postihnuta, protože sice komentovala draft příspěvku, ale neměla ve věci poslední slovo.

Maďarsko

V nedalekém Maďarku vzbudil emoce případ neoznačené reklamy na telekomunikační služby. Hudebnice a influencerka Kasza Tibi však za neoznačení nedostala pokutu, ale vzhledem k tomu, že se jednalo o první podobný případ v Maďarsku, autority se rozhodly pro poměrně nekonvenční postih. Influencerka i telekomunikační společnost jako zadavatel museli uspořádat několik školení, seminářů a akcí soustředících se právě na zvýšení povědomí o influencer marketingu a jeho správném označování.

V dalších případech ale už Maďarsko nebylo tak shovívavé, když fitness influencerka Réka Rubint musela zaplatit pokutu ve výši 15 500 EUR, neboť neuvedla hashtagy označující spolupráci v úvodu příspěvku. Podle maďarských soudů však musí být na správné označení příspěvků stejný důraz jako na samotný obsah. [10]

Závěr

Jak je patrné z výše uvedeného, ani soudy v evropských zemích prozatím nemají zcela jasno o detailech a jejich přístup k influencer marketingu určitě nemůžeme označit za kompaktní. Ve chvíli, kdy je však mezi influencerem a značkou, popřípadě agenturou, jakákoliv dohoda o spolupráci, která má sloužit o propagaci výrobků či služeb na straně jedné, a na straně druhé protiplnění pro influencera, je nepochybné, že se jedná o spolupráci, která by měla být řádně označena. Přestože české orgány se prozatím problematice označování influencerské reklamy dostatečně nevěnovaly, určitě doporučujeme na tuto skutečnost nespoléhat. Je pravděpodobné, že i v kontextu zvyšující se popularity influencer marketingu se bude tento stav velmi rychle měnit.

I když Vás v dohledné době nečeká pokuta od živnostenského úřadu, neoznačit reklamu se nemusí vyplatit ani z marketingového hlediska. Publikum je v dnešní době totiž čím dál tím vzdělanější a místo zvýšených prodejů tak na značku i followera může čekat pěkný „hate”. A pošramocená pověst na sociálních sítích ve chvíli, kdy se marketingově snažíte o opak, určitě není tím, co chcete.

Použité zdroje:

[1] Influencer Marketing: Social media influencer market stats and research for 2021. Dostupné z: https://www.businessinsider.com/influencer-marketing-report

[2]  Příloha č. 1 písm. j) a u) ZoS

[3] Skrytou reklamu na internetu pozná jen jedno dítě z deseti, zjistili výzkumníci z univerzity Karlovy. Dostupné z: https://fsv.cuni.cz/skrytou-reklamu-na-internetu-pozna-jen-jedno-dite-z-deseti-zjistili-vyzkumnici-z-univerzity-karlovy

[4] Kodex férového influencera. Dostupné z: https://ferovyinfluencer.cz/#kodex

[5] Společná odpovědnost influencera a značky vyplývá např. i z rozsudku Zemského soudu v Celle ze dne 8. 6. 2017, sp. zn. 13 U 53/17.

[6] Rozsudek soudu první stupně Landgericht Berlin ze dne 24. 5. 2018, sp. zn. 52 O 101/18, rozsudek soudu druhého stupně Kammergericht Berlin ze dne 8. 1.2019, sp. zn. 5 U 83/18.

[7] Rozsudek OLG Hamburg ze dne 2. 7. 2020, sp. zn. 15 U 142/19.

[8] Rozsudek OLG Karlsruhe ze dne 9. 9. 2020, sp. zn. 6 U 38/19.

[9] Rozsudek Patentového a obchodního soudu ve Stockholmu ze dne 31. 3. 2020, sp. zn. PMT 798-19.

[10] Rozhodnutí Rady pro hospodářskou soutěž ze dne 16. 9. 2019, sp. zn. Vj-49/2018/42.

(Photo by Diggity Marketing on UNSPLASH)

‍